保险惯例立法与司法适用研究
导论
第一章保险惯例基本理论
第一节保险惯例的概念
一、惯例与习惯的关系
二、保险惯例的概念
第二节保险惯例的性质
一、规范说
二、事实说
三、关于保险惯例性质学说的评析
第三节保险惯例的效力与适用范围
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第一章保险惯例基本理论
第一节保险惯例的概念
一、惯例与习惯的关系
二、保险惯例的概念
第二节保险惯例的性质
一、规范说
二、事实说
三、关于保险惯例性质学说的评析
第三节保险惯例的效力与适用范围
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董彪，北京工商大学法学院副教授、硕士生导师。对外经济贸易大学保险学院应用经济学博士后、中国政法大学民商经济法学院法学博士后。《商法研究》丛书副主编、北京市房山区人民检察院专家咨询委员会委员、江西财经大学民商法研究所兼职研究员。主持教育部人文社科青年基金项目、北京市优秀人才培养资助项目、中国博士后基金项目、中国行为法学会部级项目、中国新闻出版研究院委托项目、国土资源部土地争议调处事务中心委托项目等。出版学术专著《保险法判例新解》、《城市更新中限制私权的法律问题研究》、《房屋征收与补偿纠纷处理》等。参与编写《商法研究》（副主编）、《商法条文•案例•说理》（副主编）、《民商法学论文精粹》（副主编）、《公司法学配套教学案例分析》、《物权法原理与案例教程》等教材或论文集多部。
本书包括导论、正文、结论三个部分。正文分为七章，分别为：第一章“保险惯例基本理论”，第二章“社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析”，第三章“保险惯例蕴含的价值理念”，第四章“保险惯例的形成与确认”，第五章“立法论视角下的保险惯例问题研究”，第六章“司法论视角下的保险惯例问题研究”，第七章“类型化视角下的保险惯例问题研究”。
导论部分从商事活动领域秩序是如何形成的这一问题出发，对我国商法理论研究和制度建构过程中强调“立法中心论”、“建构主义论”，忽视或否认自生自发的秩序等现象的弊端及原因进行了分析。揭示了我国传统保险法和保险学研究关注正式保险法律规则而忽视保险习惯或惯例的问题，建议探求正式规则与非正式规则兼容互补模式，协调规范建构秩序与自生自发秩序的关系。
第一章 “保险惯例基本理论”对保险惯例的概念、性质、效力与适用范围、正当性、法律规则与保险惯例共同治理等进行了介绍和分析。具体而言：应当区分习惯与惯例的概念，…
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导论部分从商事活动领域秩序是如何形成的这一问题出发，对我国商法理论研究和制度建构过程中强调“立法中心论”、“建构主义论”，忽视或否认自生自发的秩序等现象的弊端及原因进行了分析。揭示了我国传统保险法和保险学研究关注正式保险法律规则而忽视保险习惯或惯例的问题，建议探求正式规则与非正式规则兼容互补模式，协调规范建构秩序与自生自发秩序的关系。
第一章 “保险惯例基本理论”对保险惯例的概念、性质、效力与适用范围、正当性、法律规则与保险惯例共同治理等进行了介绍和分析。具体而言：应当区分习惯与惯例的概念，…
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导论
第一章保险惯例基本理论
第一节保险惯例的概念
一、惯例与习惯的关系
二、保险惯例的概念
第二节保险惯例的性质
一、规范说
二、事实说
三、关于保险惯例性质学说的评析
第三节保险惯例的效力与适用范围
一、保险惯例的效力
二、保险惯例的适用范围
第四节保险惯例存在的正当性分析
一、保险惯例源于现实生活的需要
二、保险惯例是意思自治的产物
三、保险惯例是对保险活动规律性的经验总结
第五节法律规则与保险惯例的共同治理
一、社会规则交往模式的类型
二、社会规则交往模式的比较分析及我国保险规则交往模式选择
第二章社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析
第一节社会公众对保险惯例认知现状的社会调查
一、社会调查的基本情况
二、社会调查的结论
第二节对保险惯例认知现状的原因分析
一、社会公众对保险惯例关注不足
二、道德制高点导致偏见
三、普遍社会认知尚未达到理性的程度
四、自生自发的秩序在保险市场尚未形成
第三章保险惯例蕴含的价值理念
第一节秩序价值理念在保险惯例中的体现
一、保险惯例弥补法律规则的不足：理性建构功能的有限性
二、保险惯例维系现有秩序的内含价值：理性建构功能的破坏性
第二节自由价值理念在保险惯例中的体现
一、消极自由观视角下的解读
二、积极自由观视角下的解读
第三节效率价值理念在保险惯例中的体现
一、保险惯例与行为模式的定型化或标准化
二、保险惯例能够减少主体收集和处理信息的成本
三、保险惯例能够简化交易手续
四、保险惯例有利于形成共识
第四节公平价值理念在保险惯例中的体现
一、公平价值理念的类型
二、取向公平价值理念的保险惯例
第四章保险惯例的形成与确认
第一节保险惯例的形成
一、保险惯例形成所需的体素
二、保险惯例形成所需的心素
第二节保险惯例的确认
一、认定保险惯例的依据
二、保险惯例举证责任的分配
第五章立法论视角下的保险惯例问题研究
第一节保险惯例是保险法律产生的源泉
一、从立法史的角度考察
二、以不可抗辩条款为例
三、以"自杀条款"起算点为例
第二节保险立法应当考虑保险惯例
一、2009年我国《保险法》修订前对保险利益惯例的态度及实效
二、2009年我国《保险法》修订后对保险利益惯例的态度及实效
第三节保险立法对保险惯例的形塑作用
一、"认人不认车"向"认车不认人"行业惯例的转变
二、以太保新疆分公司与长运速达公司保险合同纠纷案为例
第六章司法论视角下的保险惯例问题研究
第一节关于保险惯例能否作为法律渊源的学说
一、绝对否定说
二、绝对承认说
三、相对承认说
四、小结
第二节保险惯例的解释功能
一、推断意义上的解释规则
二、补充解释的禁止
第三节保险惯例的补充功能
一、"常俊卿与常乐等人身保险合同纠纷再审案"引发的思考
二、以书面形式变更保险合同的理解与适用
第七章类型化视角下的保险惯例问题研究
第一节"零时起保"惯例研究
一、"次日生效"行业惯例的效力
二、案例引发的思考
三、正本清源："零时起保"惯例的合法性与否的分析
四、小结
第二节"高保低赔"惯例研究
一、"高保低赔"行业惯例的形成与演变
二、"高保低赔"行业惯例争议的焦点
三、"高保低赔"行业惯例正当与否的分析
四、"高保低赔"行业惯例兴衰的启示
第三节"填写保单同时交付首期保险费"惯例研究
一、平安保险公司与钟有来人身保险合同纠纷上诉案
二、案例分析
三、案例引发的思考
第四节"共同灾难"惯例研究
一、生死恋人的保险纠葛
二、"共同灾难"中保险惯例与保险立法的互动
第五节"中间型保险"惯例研究
一、李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案
二、"中间型保险"行业惯例与保险立法的完善
结论
一、保险惯例理论认知极度匮乏尚未形成基本理论共识
二、强制性制度变迁模式下对自生自发秩序的忽视
三、通过社会调查整理发现保险惯例
四、培育以主体参与为中心的保险惯例形成机制
五、理性对待保险惯例中的技术性要素
六、保险惯例导入立法与司法实践的路径亟待拓展
参考文献
附录我国保险惯例适用现状及社会需求调查问卷
后记
^ 收 起
第一章保险惯例基本理论
第一节保险惯例的概念
一、惯例与习惯的关系
二、保险惯例的概念
第二节保险惯例的性质
一、规范说
二、事实说
三、关于保险惯例性质学说的评析
第三节保险惯例的效力与适用范围
一、保险惯例的效力
二、保险惯例的适用范围
第四节保险惯例存在的正当性分析
一、保险惯例源于现实生活的需要
二、保险惯例是意思自治的产物
三、保险惯例是对保险活动规律性的经验总结
第五节法律规则与保险惯例的共同治理
一、社会规则交往模式的类型
二、社会规则交往模式的比较分析及我国保险规则交往模式选择
第二章社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析
第一节社会公众对保险惯例认知现状的社会调查
一、社会调查的基本情况
二、社会调查的结论
第二节对保险惯例认知现状的原因分析
一、社会公众对保险惯例关注不足
二、道德制高点导致偏见
三、普遍社会认知尚未达到理性的程度
四、自生自发的秩序在保险市场尚未形成
第三章保险惯例蕴含的价值理念
第一节秩序价值理念在保险惯例中的体现
一、保险惯例弥补法律规则的不足：理性建构功能的有限性
二、保险惯例维系现有秩序的内含价值：理性建构功能的破坏性
第二节自由价值理念在保险惯例中的体现
一、消极自由观视角下的解读
二、积极自由观视角下的解读
第三节效率价值理念在保险惯例中的体现
一、保险惯例与行为模式的定型化或标准化
二、保险惯例能够减少主体收集和处理信息的成本
三、保险惯例能够简化交易手续
四、保险惯例有利于形成共识
第四节公平价值理念在保险惯例中的体现
一、公平价值理念的类型
二、取向公平价值理念的保险惯例
第四章保险惯例的形成与确认
第一节保险惯例的形成
一、保险惯例形成所需的体素
二、保险惯例形成所需的心素
第二节保险惯例的确认
一、认定保险惯例的依据
二、保险惯例举证责任的分配
第五章立法论视角下的保险惯例问题研究
第一节保险惯例是保险法律产生的源泉
一、从立法史的角度考察
二、以不可抗辩条款为例
三、以"自杀条款"起算点为例
第二节保险立法应当考虑保险惯例
一、2009年我国《保险法》修订前对保险利益惯例的态度及实效
二、2009年我国《保险法》修订后对保险利益惯例的态度及实效
第三节保险立法对保险惯例的形塑作用
一、"认人不认车"向"认车不认人"行业惯例的转变
二、以太保新疆分公司与长运速达公司保险合同纠纷案为例
第六章司法论视角下的保险惯例问题研究
第一节关于保险惯例能否作为法律渊源的学说
一、绝对否定说
二、绝对承认说
三、相对承认说
四、小结
第二节保险惯例的解释功能
一、推断意义上的解释规则
二、补充解释的禁止
第三节保险惯例的补充功能
一、"常俊卿与常乐等人身保险合同纠纷再审案"引发的思考
二、以书面形式变更保险合同的理解与适用
第七章类型化视角下的保险惯例问题研究
第一节"零时起保"惯例研究
一、"次日生效"行业惯例的效力
二、案例引发的思考
三、正本清源："零时起保"惯例的合法性与否的分析
四、小结
第二节"高保低赔"惯例研究
一、"高保低赔"行业惯例的形成与演变
二、"高保低赔"行业惯例争议的焦点
三、"高保低赔"行业惯例正当与否的分析
四、"高保低赔"行业惯例兴衰的启示
第三节"填写保单同时交付首期保险费"惯例研究
一、平安保险公司与钟有来人身保险合同纠纷上诉案
二、案例分析
三、案例引发的思考
第四节"共同灾难"惯例研究
一、生死恋人的保险纠葛
二、"共同灾难"中保险惯例与保险立法的互动
第五节"中间型保险"惯例研究
一、李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案
二、"中间型保险"行业惯例与保险立法的完善
结论
一、保险惯例理论认知极度匮乏尚未形成基本理论共识
二、强制性制度变迁模式下对自生自发秩序的忽视
三、通过社会调查整理发现保险惯例
四、培育以主体参与为中心的保险惯例形成机制
五、理性对待保险惯例中的技术性要素
六、保险惯例导入立法与司法实践的路径亟待拓展
参考文献
附录我国保险惯例适用现状及社会需求调查问卷
后记
^ 收 起
董彪，北京工商大学法学院副教授、硕士生导师。对外经济贸易大学保险学院应用经济学博士后、中国政法大学民商经济法学院法学博士后。《商法研究》丛书副主编、北京市房山区人民检察院专家咨询委员会委员、江西财经大学民商法研究所兼职研究员。主持教育部人文社科青年基金项目、北京市优秀人才培养资助项目、中国博士后基金项目、中国行为法学会部级项目、中国新闻出版研究院委托项目、国土资源部土地争议调处事务中心委托项目等。出版学术专著《保险法判例新解》、《城市更新中限制私权的法律问题研究》、《房屋征收与补偿纠纷处理》等。参与编写《商法研究》（副主编）、《商法条文•案例•说理》（副主编）、《民商法学论文精粹》（副主编）、《公司法学配套教学案例分析》、《物权法原理与案例教程》等教材或论文集多部。
本书包括导论、正文、结论三个部分。正文分为七章，分别为：第一章“保险惯例基本理论”，第二章“社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析”，第三章“保险惯例蕴含的价值理念”，第四章“保险惯例的形成与确认”，第五章“立法论视角下的保险惯例问题研究”，第六章“司法论视角下的保险惯例问题研究”，第七章“类型化视角下的保险惯例问题研究”。
导论部分从商事活动领域秩序是如何形成的这一问题出发，对我国商法理论研究和制度建构过程中强调“立法中心论”、“建构主义论”，忽视或否认自生自发的秩序等现象的弊端及原因进行了分析。揭示了我国传统保险法和保险学研究关注正式保险法律规则而忽视保险习惯或惯例的问题，建议探求正式规则与非正式规则兼容互补模式，协调规范建构秩序与自生自发秩序的关系。
第一章 “保险惯例基本理论”对保险惯例的概念、性质、效力与适用范围、正当性、法律规则与保险惯例共同治理等进行了介绍和分析。具体而言：应当区分习惯与惯例的概念，从自治性、时空性、普遍性、义务性、开放性等角度理解保险惯例的内涵。“民间法规范说”承认保险惯例的规范属性，又将其与正式保险法律规则相区分，在认定保险惯例性质方面优于“事实说”和“国家法规范说”。保险惯例兼具补充、解释、证据等效力，其适用应当受到地域和人域的限制。虽然保险惯例的概念在实践中经常被滥用，但是其源于现实生活需要，是意思自治的产物，是对保险活动规律性的经验总结，存在正当性基础。社会生活不能单纯依靠正式保险法律规则一元治理，而需探寻保险立法与保险惯例共同治理模式。
第二章“社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析”通过社会调查、数据分析等方式就社会主体对保险惯例的认知状态，不同类型社会主体对待保险惯例不同态度产生的原因以及保险活动中适用保险惯例的可能性等问题进行研究。实证研究结果表明，信息不对称以及信息来源固有的偏见在保险惯例认知中普遍存在，不同利益群体对适用保险惯例的态度存在明显差异，法官对适用保险惯例存在矛盾的心态。导致上述现象的原因主要在于：社会公众对保险惯例关注不足，道德制高点导致偏见，普遍社会认知尚未达到理性的程度，自生自发的秩序在我国保险市场尚未形成。
第三章“保险惯例蕴含的价值理念”从秩序、自由、效率、公平的角度对保险惯例进行了分析。从秩序的角度而言，理性建构功能存在有限性和一定的破坏性，需要保险惯例弥补正式法律规则的不足以及维系现有秩序的内含价值。从自由的角度而言，保险惯例是“法律沉默”领域群体性意思自治的结果，体现了主体自主预设未来生活的一面。从效率的角度而言，保险惯例通过行为模式定型化或标准化等方式，减少了交易成本，简化了交易手续，有利于主体间达成共识，避免或减少矛盾纠纷。从公平的角度而言，保险惯例中蕴含了形式公平与实质公平的价值理念，两者虽然在逻辑基点、价值导向、实践结果上存在差异，可能出现对立，但是不可将其绝对化，需要关注两者间对立统一的关系。
第四章“保险惯例的形成与确认”。首先，保险惯例的形成需要满足“体素”和“心素”两方面的要求。在考察保险惯例形成所需的时间要素和空间要素方面，应当关注不同保险惯例的特殊性，在具体的情境中具体分析。保险惯例对“内心确信”的要求不是针对单个保险主体的，而是针对群体而言的。其次，证明保险惯例存在的载体既可以是保险惯例编纂物，也可以是专家证言。保险惯例的举证责任分配与对保险惯例性质的认识密切相关。
第五章“立法论视角下的保险惯例问题研究”对保险立法与保险惯例之间的互动关系进行了分析。通过对涉及“不可抗辩条款”、“自杀条款”、保险利益、保险标的转让相关的保险惯例进行研究，揭示了保险惯例对保险立法的供给功能以及保险立法对保险惯例的吸收和形塑功能。
第六章“司法论视角下的保险惯例问题研究”对保险惯例作为法律渊源的作用以及在司法适用过程中的解释功能和补充功能进行了阐述。法官并无主动适用保险惯例的义务，适用保险惯例不得与强制性法律规范相抵触，在行为人自决领域保险惯例应当优先适用。保险惯例的解释功能应当从推断意义上的解释规则和补充解释禁止两方面理解。保险惯例的补充功能主要体现在法律未决地带或未明确地带填补法律漏洞。
第七章“类型化视角下的保险惯例问题研究”结合实践中发生的真实案例对“零时起保”、“高保低赔”、“填写保单同时交付首期保险费”、“共同灾难”、“中间型保险”等保险惯例进行探讨。
结论部分指出我国当前对保险惯例的理论认知仍处于极度匮乏未形成共识的阶段，在强制性制度变迁模式下存在忽视自生自发秩序的问题。应当通过社会调查整理的方式发现保险惯例，培育以主体参与为中心的保险惯例形成机制，理性对待保险惯例中的技术性要素，拓展保险惯例导入立法与司法实践的路径。
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导论部分从商事活动领域秩序是如何形成的这一问题出发，对我国商法理论研究和制度建构过程中强调“立法中心论”、“建构主义论”，忽视或否认自生自发的秩序等现象的弊端及原因进行了分析。揭示了我国传统保险法和保险学研究关注正式保险法律规则而忽视保险习惯或惯例的问题，建议探求正式规则与非正式规则兼容互补模式，协调规范建构秩序与自生自发秩序的关系。
第一章 “保险惯例基本理论”对保险惯例的概念、性质、效力与适用范围、正当性、法律规则与保险惯例共同治理等进行了介绍和分析。具体而言：应当区分习惯与惯例的概念，从自治性、时空性、普遍性、义务性、开放性等角度理解保险惯例的内涵。“民间法规范说”承认保险惯例的规范属性，又将其与正式保险法律规则相区分，在认定保险惯例性质方面优于“事实说”和“国家法规范说”。保险惯例兼具补充、解释、证据等效力，其适用应当受到地域和人域的限制。虽然保险惯例的概念在实践中经常被滥用，但是其源于现实生活需要，是意思自治的产物，是对保险活动规律性的经验总结，存在正当性基础。社会生活不能单纯依靠正式保险法律规则一元治理，而需探寻保险立法与保险惯例共同治理模式。
第二章“社会公众对保险惯例的认知现状及原因分析”通过社会调查、数据分析等方式就社会主体对保险惯例的认知状态，不同类型社会主体对待保险惯例不同态度产生的原因以及保险活动中适用保险惯例的可能性等问题进行研究。实证研究结果表明，信息不对称以及信息来源固有的偏见在保险惯例认知中普遍存在，不同利益群体对适用保险惯例的态度存在明显差异，法官对适用保险惯例存在矛盾的心态。导致上述现象的原因主要在于：社会公众对保险惯例关注不足，道德制高点导致偏见，普遍社会认知尚未达到理性的程度，自生自发的秩序在我国保险市场尚未形成。
第三章“保险惯例蕴含的价值理念”从秩序、自由、效率、公平的角度对保险惯例进行了分析。从秩序的角度而言，理性建构功能存在有限性和一定的破坏性，需要保险惯例弥补正式法律规则的不足以及维系现有秩序的内含价值。从自由的角度而言，保险惯例是“法律沉默”领域群体性意思自治的结果，体现了主体自主预设未来生活的一面。从效率的角度而言，保险惯例通过行为模式定型化或标准化等方式，减少了交易成本，简化了交易手续，有利于主体间达成共识，避免或减少矛盾纠纷。从公平的角度而言，保险惯例中蕴含了形式公平与实质公平的价值理念，两者虽然在逻辑基点、价值导向、实践结果上存在差异，可能出现对立，但是不可将其绝对化，需要关注两者间对立统一的关系。
第四章“保险惯例的形成与确认”。首先，保险惯例的形成需要满足“体素”和“心素”两方面的要求。在考察保险惯例形成所需的时间要素和空间要素方面，应当关注不同保险惯例的特殊性，在具体的情境中具体分析。保险惯例对“内心确信”的要求不是针对单个保险主体的，而是针对群体而言的。其次，证明保险惯例存在的载体既可以是保险惯例编纂物，也可以是专家证言。保险惯例的举证责任分配与对保险惯例性质的认识密切相关。
第五章“立法论视角下的保险惯例问题研究”对保险立法与保险惯例之间的互动关系进行了分析。通过对涉及“不可抗辩条款”、“自杀条款”、保险利益、保险标的转让相关的保险惯例进行研究，揭示了保险惯例对保险立法的供给功能以及保险立法对保险惯例的吸收和形塑功能。
第六章“司法论视角下的保险惯例问题研究”对保险惯例作为法律渊源的作用以及在司法适用过程中的解释功能和补充功能进行了阐述。法官并无主动适用保险惯例的义务，适用保险惯例不得与强制性法律规范相抵触，在行为人自决领域保险惯例应当优先适用。保险惯例的解释功能应当从推断意义上的解释规则和补充解释禁止两方面理解。保险惯例的补充功能主要体现在法律未决地带或未明确地带填补法律漏洞。
第七章“类型化视角下的保险惯例问题研究”结合实践中发生的真实案例对“零时起保”、“高保低赔”、“填写保单同时交付首期保险费”、“共同灾难”、“中间型保险”等保险惯例进行探讨。
结论部分指出我国当前对保险惯例的理论认知仍处于极度匮乏未形成共识的阶段，在强制性制度变迁模式下存在忽视自生自发秩序的问题。应当通过社会调查整理的方式发现保险惯例，培育以主体参与为中心的保险惯例形成机制，理性对待保险惯例中的技术性要素，拓展保险惯例导入立法与司法实践的路径。
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